Darf ein Arbeitgeber nach einer Schwerbehinderung fragen?

Für den Arbeitgeber ist es aus verschiedenen Gründen von Bedeutung, zu wissen, ob ein (möglicher) Arbeitnehmer schwerbehindert ist (Begriffsbestimmung zu Schwerbehinderung in § 2 SGB IX). Ein ganz grundsätzliches Interesse ergibt sich aus der Privatautonomie. Schließlich möchte ein Arbeitgeber wissen mit wem er einen Arbeitsvertrag abschließt. Er muss zudem einige Sonderregelungen im Hinblick auf die Anstellung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers beachten. Beispielsweise gibt es Spezialvorschriften zum Urlaub (§ 208 SGB IX), zu Mehrarbeit, also Überstunden (§207 SGB IX), zum Kündigungsschutz (§§ 168ff. SGB IX) oder auch über generelle Pflichten des Arbeitgebers und Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers (§ 164 SGB IX). So hat ein schwerbehinderter Arbeitnehmer zum Beispiel einen Anspruch auf eine behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten aus §164 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX. All diese Vorgaben kann der Arbeitgeber nicht erfüllen, wenn er nicht weiß, dass der Arbeitnehmer schwerbehindert ist.

Auf der anderen Seite steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, dass ihn davor schützt, unfreiwillig persönliche Angaben über sich zu machen. Zudem kann sich auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG gestützt werden, der eine Benachteiligung wegen einer Behinderung verbietet, worunter auch die Angabe, ob überhaupt eine solche vorliegt, gefasst werden kann.

Bei der Beantwortung der Frage und der Abwägung der genannten Positionen muss zwischen zwei Situationen unterschieden werden: Der Frage nach einer Schwerbehinderung vor der Beschäftigung, also etwa beim Einstellungsgespräch und der Frage im bestehenden Arbeitsverhältnis.

1. Frage nach Schwerbehinderung beim Einstellungsgespräch

Grundsätzlich wird „ein Fragerecht des Arbeitgebers bei den Einstellungsverhandlungen (…) nur insoweit anerkannt, als der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat“ (BAG NJW 1996, 2323, 2324). Unstreitig darf der Arbeitgeber nach einer Schwerbehinderung fragen, wenn sie die Ausübung der Tätigkeit unmöglich machen würde, weil der Arbeitnehmer sie nicht ausüben kann oder darf (ArbRAktuell 2012, 157, 158). Dann kann sogar eine Offenbarungspflicht des schwerbehinderten Menschen als vorvertragliche Obliegenheit gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB angenommen werden. In dem eben zitierten Urteil aus dem Jahr 1995 hat das BAG ein Fragerecht nach einer Schwerbehinderung noch bejaht, auch wenn die Arbeitsleistung unbeeinträchtigt, die Schwerbehinderung also „tätigkeitsneutral“ sei. Begründet wurde dieses mit den Herausforderungen, die auf den Arbeitgeber zukämen, wenn der potentielle Arbeitnehmer schwerbehindert sei. Das Gericht spricht von der „rechtlichen und wirtschaftlichen Tragweite und der betrieblichen Auswirkungen der Einstellung schwerbehinderter Arbeitnehmer“, die dem Arbeitgeber ein „berechtigtes Interesse“ an der Beantwortung der Frage geben würde.

Heute wird davon ausgegangen, dass die tätigkeitsneutrale Frage nach einer Schwerbehinderung unzulässig ist. Gestützt werden kann diese Ansicht auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, der explizit den Schutz behinderter Menschen vorsieht. Seit der Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), kann sich zusätzlich darauf gestützt werden, dass die Frage, ob der Bewerber schwerbehindert ist oder nicht, bei der Auswahl keine Berücksichtigung finden darf (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 1 AGG). Zwar hat das BAG diesen konkreten Fall noch nicht entscheiden müssen; es stellte in der Frage, ob sich ein Arbeitgeber über die Schwerbehinderteneigenschaft erkundigen müsse aber bereits fest, dass diese Pflicht nicht bestehen könne, „weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen“ (BAG BeckRS 2012, 65090 Rn. 43).

Um die Möglichkeit zu haben, eingestellt zu werden, darf der schwerbehinderte Bewerber die unzulässige Frage nach einer Schwerbehinderung unwahr verneinen und damit sein „Recht zur Lüge“ ausüben.

2. Frage nach Schwerbehinderung im laufenden Arbeitsverhältnis

Anders verhält es sich, wenn bereits ein Arbeitsverhältnis besteht. Insbesondere dann, wenn das Arbeitsverhältnis bereits seit 6 Monaten besteht, weil dann der umfassendere Kündigungsschutz greift, § 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX.  Bereitet der Arbeitgeber Kündigungen vor, muss der Arbeitnehmer die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung wahrheitsgemäß beantworten (BAG NZA 2012, 555 Rn. 11), damit die besonderen Schutzvorschriften für schwerbehinderte Arbeitnehmer eingehalten werden können. § 1 Abs. 3 KSchG statuiert beispielsweise, dass eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial ungerechtfertigt ist, wenn eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurde. Außerdem muss sich der Arbeitgeber gem. § 168 SGB IX für die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers die Zustimmung des Integrationsamtes einholen. Auch das wäre nicht möglich, wenn der Arbeitgeber nicht nach der Schwerbehinderung fragen dürfte. In der Folge würde sich ein Arbeitnehmer widersprüchlich und damit treuwidrig (§ 242 BGB) verhalten, wenn er die Frage unwahr verneint und sich später im Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufen würde (BAG NZA 2012, 555 Rn. 10).

Dass die Frage auch ohne anstehende Kündigung zulässig ist, wird an den weiteren eingangs genannten Schutzvorschriften für schwerbehinderte Menschen deutlich. Nur so kann „dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten“ (BAG NZA 2012, 555 Rn. 14) ermöglicht werden.

Auf die zulässige Frage sollte ein schwerbehinderter Arbeitnehmer wahrheitsgemäß antworten. Andernfalls kann sowohl der Arbeitsvertrag angefochten werden als auch Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend gemacht werden.

3. Fazit

Der Arbeitgeber darf beim Einstellungsgespräch nur nach einer Schwerbehinderung fragen, wenn sie die Ausübung der Tätigkeit unmöglich machen würde (§ 8 Abs. 1 AGG). Im laufenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber die Frage hingegen stellen dürfen, um seinen Pflichten zum Schutze des schwerbehinderten Arbeitnehmers gerecht zu werden.

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Noah Sütsch

Noah Sütsch

Studentischer Mitarbeiter